Новости
09.05.2023
с Днём Победы!
07.03.2023
Поздравляем с Международным женским днем!
23.02.2023
Поздравляем с Днем защитника Отечества!
Оплата онлайн
При оплате онлайн будет
удержана комиссия 3,5-5,5%








Способ оплаты:

С банковской карты (3,5%)
Сбербанк онлайн (3,5%)
Со счета в Яндекс.Деньгах (5,5%)
Наличными через терминал (3,5%)

КЛАССИФИКАЦИЯ ИСТОЧНИКОВ: НОВЫЕ ПОДХОДЫ

Авторы:
Город:
Южно-Сахалинск
ВУЗ:
Дата:
24 мая 2016г.

В последние годы в современной российской юридической литературе разрабатывался подход, в соответствии с  которым источники права стали делить на  типичные и нетипичные, традиционные  и нетрадиционные [1-3, 7-9]. Появились авторы, которые стали выделять специфические признаки, позволяющие относить отдельный  источник права к типичным или нетипичным, традиционным или же нетрадиционным источникам.

С позиции А.П. Рожнова нетрадиционные источники права – это система нормативных предписаний, создаваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполномоченными на то  государственными органами или хотя и уполномоченными на то органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для урегулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении [7].

С точки зрения Н.Н. Вопленко, нетрадиционные источники права это те формы права, которые «молчаливо признаются государством в качестве возможных дополнительных регуляторов в сфере права» [2].

К специфическим признакам нетрадиционных источников права, по мнению Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова, можно отнести следующие:

1)     нехарактерность данного источника права для конкретной правовой семьи. Например, судебный прецедент или правоприменительная практика, в целом, нехарактерны в качестве источника права для романо- германской правовой семьи;

2)     субсидиарный характер применения нетрадиционных источников права для урегулирования общественных отношений, в нормальном существовании и развитии которых государство и общество заинтересованы. Так, например, обычаи делового оборота применяются только постольку, поскольку они не противоречат положениям законодательства или договору (п. 2 ст. 5 ГК РФ);

3)     отсутствие четких правотворческих процедур, либо абсолютное отсутствие таких процедур направленных на создание (конституирование) нетрадиционных формально-юридических источников права;

4)     стихийный, относительно незаметный и спонтанный характер создания (появления) данного источника

права, когда последний рождается попутно с выполнением государственным органом иных целей и задач и получает право на существование только при условии его последующего одобрения государством;

5)     нетрадиционный источник права рождается, как правило, в той сфере общественных отношений, которая не требует прямого государственного воздействия;

6)     как правило, нетрадиционный источник права не предусмотрен в качестве формально-юридического источника права в конституционных законодательных актах или в законодательстве государства вообще [3].

Также Н.Н Вопленко и А.П. Рожнов отмечают, что «традиция или традиционность предполагает устойчивость, неизменность, известную стабильность, повторяемость и характерность, а также преемственность» [3].

Учитывая данную точку зрения авторов, мы можем сделать вывод, что к признакам традиционных источников права можно отнести:

1)     характерность для конкретной правовой семьи;

2)     непосредственный, преимущественный характер применения для урегулирования общественных отношений;

3)     создание через четкие правотворческие процедуры;

4)     обладание качествами устойчивости, неизменности, известной стабильности, повторяемости, а так же преемственности;

5)     преимущественное создание для регулирования той сфере общественных отношений, которая требует прямого государственного воздействия (хотя этот признак, на наш взгляд, можно было бы относить также к характеристике типичности источника права);

6)     предусмотренность в качестве формально-юридических источников права в конституционных законодательных актах или в законодательстве государства (то есть официальный характер).

Теперь обратим внимание на признаки типичных источников права, как их отмечают отдельные авторы. Как указывает группа авторов, «типичное (от гр. «образец) определяется обычно как нормальное, образцовое, наиболее вероятное для данной системы объектов. А «понятие нетипичности лучше отражает существо обсуждаемой проблемы формирования новых источников российского права» [8].

Данными авторами предлагается определить типичный источник права с учетом всех вместе взятых признаков:

1)     преемственность, повторяемость, некая временная устойчивость типичных источников права, определяющих принадлежность национально-правовой системы к той или иной правовой семье. С этих позиций в правовых системах выделяют так называемые основные источники права, которые типичны для данной правовой системы;

2)     наличие нормы права как содержательного элемента источников позитивного права. Типичный источник права отличается нормативность. Он является внешней формой закрепления и выражения юридических норм;

3)     типичный источник  права отличается  легальностью, имеет  официальный  характер. Он  признается государством, властными структурами в качестве такового;

4)     источник права как типичный акт – основа разрешения правовых ситуаций. Он служит легальным и единственным определением правомерно-дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения, устанавливает вид и меру юридической ответственности, меры правового принуждения. Типичный источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта;

5)     типичные источники права в совокупности отличаются системностью и иерархичностью. Это особенно наглядно проявляется в системе современного законодательства, в его соотношении с системой права;

6)     источники права требуют документального официального оформления с использованием приемов и средств юридической техники, что придает праву характер формально-определенного институционального образования.

В свою очередь, к признакам нетипичных источников авторы относят:

1)     «нехарактерность для нашей национально-правовой системы;

2)     субсидиарный характер применения; отсутствие четких правотворческих процедур их формирования;

3)       неофициальность выраженных в них юридических норм; наличие в них индивидуальных норм» [8]. Хотим отметить, что если рассматривать термины «типичный» источник и «традиционный», то,

становится очевидным, что у этих понятий есть общие черты.

Такими чертами будут:

1)     характерность для конкретной правовой системы;

2)     преемственность, повторяемость, устойчивость;

3)     официальный характер;

4)     непосредственный, преимущественный характер применения данных источников права для урегулирования общественных отношений;

5)     создание через четкие правотворческие процедуры.

Предлагая деление источников на традиционные (нетрадиционные) и типичные (нетипичные), авторы конкретно не указывают чем отличаются данные термины: типичный от традиционного. То есть, нет четких критериев разграничения.

Наш анализ предложенных характеристик типичности и традиционности позволяет с условностью отметить, что «типичный» позволяет подробнее характеризовать источник права, так как включает в себя больше характерных черт. Хотя, вполне возможно, что характеристика традиционности источника не полностью исследуется авторами, а в таких случаях не исключена подмена одного понятия другим.

С учетом изложенного мы считаем более простым, содержательным и доступным для понимания деление источников права на официальные и неофициальные. Полагаем, что используя термин «официальный или неофициальный источник права», возможно, рассматривать природу источника права более широко. Так как, будучи официальным, источник права одновременно может быть типичным и традиционным, а может быть официальным, но нетипичным или нетрадиционным. Аналогично с неофициальным источником права, который может быть традиционным или нетрадиционным, но всегда, скорее, нетипичным. Деления на официальные и неофициальные источники, позволяет изучать одновременно источник и с точки зрения соотношения его с типичным и традиционным для той или иной правовой семьи.

Следует отметить, что неслучайно в отношении судебной практики или прецедента в современной юридической литературе встречается точка зрения о придании данным источникам именно официального характера [5]. Таким образом, на наш взгляд, ученые стремятся придать судебный практике официальный признанный государством характер, для того чтобы это источники можно было признать не только материальными источниками, но и на законных основаниях еще и юридическими. То есть официальное признание в качестве источников права позволяет относить данные источники к статусу юридических источников.

А вот насколько эти источники права соответствуют классическому представлению о юридических источниках права как раз, и разъясняет характеризующая их составляющая, такая как традиционность и типичность.

Выбирая деление источников на официальные и не официальные, мы отметим, какие из них имеют характер типичных (нетипичных) традиционных (нетрадиционных) и приведем аргументы в пользу нашей позиции.

На наш взгляд, система официальных источников права в России выглядит следующим образом:

Общие принципы и нормы международного права (включая международные договоры) – нетипичный, нетрадиционный. Нетипичность определяется тем, что во-первых, в них могут содержаться нормы права специфического характера. К примеру, могут быть нормы прецедентного характера, что не свойственно российским правовым нормам. Во-вторых, нельзя сказать, что нормы, содержащиеся в договорах, всегда служат единственным и легальным определением правомерного, запрещающего, предписанного поведения. Существует так же и национальное законодательство, которое так же учитывается в правовом регулировании, что приводит иногда к коллизиям на практике. Нетрадиционность, так же как и нетипичность, ввиду того, что они нехарактерны для России как источник права, и были введены в российскую правовую систему только после принятия Конституции 1993 года.

Нормативно-правовой акт – типичный и традиционный.

Общие принципы права – нетипичные, нетрадиционные. Нетипичность, а так же нетрадиционность ввиду характера их содержания. Общие принципы права по своим свойствам отличаются от классической нормы права, своей внутренней структурой. Это, своего рода, тоже нормы, но нормы отправного характера: программные, дефинитивные, декларативные. К тому же общие принципы не всегда служат единственным и легальным определением правомерного, запрещающего, предписанного поведения.

Нормативный договор и нормативное соглашение публичного характера. Нормативный договор публичного характера – нетипичный, нетрадиционный, так как имеет второстепенное значение после закона, а при его создании отсутствуют четкие правотворческие процедуры. Нормативное соглашение – нетипичный, нетрадиционный – по характеру содержащихся в нем норм. Не служит единственным определением правомерно- дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения, устанавливает вид и меру юридической ответственности, меры правового принуждения.

Правовой обычай – нетрадиционный, нетипичный. Нетрадиционность связана с субсидиарным характером применения. Нетипичность с тем, что он:

1)     не служит единственным определением правомерного дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения, устанавливает вид и меру юридической ответственности, меры правового принуждения;

2)     не всегда может иметь внешнюю закрепленность в качестве нормы;

3)     не отличается системностью и иерархичностью и так далее, то есть он может не иметь формальной определенности, может существовать без письменной формы.

Система неофициальных источников права в России выглядит так:

Судебный прецедент, правоположения судебной практики –нетипичный, нетрадиционный. Не имеют официального характера и носят субсидиарный характер применения.

Локальные акты (частноправовой договор, трудовые договоры, акты предприятий организаций, учреждений) – нетипичные, нетрадиционные. Нормы, в них содержащиеся формируются без учета юридической техники, а их процедура принятия отличается от процедуры принятия нормативного акта.

Доктрина – нетипичный и нетрадиционный. Не предусмотрена в качестве формально-юридического источника права в конституционных законодательных актах или в законодательстве государства. Имеет субсидиарный характер применения.

В заключение отметим, что могут учитываться и другие черты типичности или традиционности при характеристике обозначенных нами источников права – мы обозначили только некоторые из них.

 

Список литературы

1.     Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. – 2003. -№1.

2.     Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятия, основные черты и функции.  – Волгоград, 2004.

3.     Вопленко Н.Н. Источники и формы права: учебное пособие. – Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2004.

4.     Демичев А.А., Исаенкова О.В. Нетрадиционные источники гражданского процессуального права России: Частноправовые проблемы взаимодействия материального и процессуального права. – Ульяновск, 2006.

5.     Жилин Г.А. Соотношение публичного и частного в деятельности судов общей юрисдикции по осуществлению правосудия по  гражданским делам.  Теоретические и прикладные  проблемы реформы гражданской юриспруденции: Межвузовский сборник научных трудов. – Екатеринбург, 1998.

6.     Решетникова И.В. Доказательственное право в российском гражданском судопроизводстве: Автореф. дисс…кан. юр. наук. – Екатеринбург, 1997.

7.     Рожнов А.П. Нетрадиционные источники права в правовой системе // Вестник ВолГУ. Серия 5. Выпуск 4. – Волгоград, 2001.

8.     Петров К.В., Сапун В.А., Смирнова М.Г. Нетипичные источники российского права // Российский юридический журнал. – 2009. - № 1.

9.     Смирнова М.Г. Правоположения судебной практики как нетипичный источник права // Ленинградский юридический журнал. – 2006. - № 1 (5).