17 января 2016г.
* Shevchenko S.N. CONTROL OF THE MINISTRY OF JUSTICE OF THE RUSSIAN FEDERATION IN THE SPHERE OF NON-BUDGET NOTARIATE: BLANKS OF NORMATIVE REGULATION AND THE WAYS OF IMPROVEMENT.
Аннотация
В данной статье автор анализирует контрольные функции в сфере небюджетного нотариата, осуществляемые органом государственной власти - Министерством юстиции Российской Федерации и нотариальным самоуправлением. Также автор анализирует контрольные функции вышеуказанных органов в проектах ФЗ «О нотариате и нотариальной деятельности», подготовленных Минюстом России и Федеральной нотариальной палатой.
Ключевые слова: нотариат, нотариальное самоуправление, государственный контроль, контрольные полномочия, государственная программа «юстиция», пути реформирования.
Annotation
In this article the author analyzes control functions in the field of non-budget notariate, implemented by the body of state authority of the Ministry of justice of the Russian Federation and the notary self-government. The author also analyzes the control functions of the aforementioned bodies in the projects of the Federal law «On notaries and notarial activity», prepared by the Ministry of justice and the Federal notarial chamber.
Key words: public notary, notarial self-government, state control, control powers, state program «justice», way of reforming.
Небюджетный нотариат – это институт гражданского общества, представляющий собой самоуправляющее профессиональное сообщество нотариусов, наделенных в их лице властными полномочиями, и осуществляющих от имени Российской Федерации публичную деятельность по реализации функции государства по защите прав и законных интересов граждан, юридических лиц, государства, общества в целом путем совершения нотариальных действий на принципах профессионализма, беспристрастности и независимости26.
Современная система небюджетного нотариата сформировалась в 1993 году, после принятия Основ законодательства Российской Федерации о нотариате27. Государство, создавая небюджетный, самофинансируемый нотариат передает часть контрольных полномочий в данной сфере деятельности саморегулируемым организациям, а также снимает с себя большую часть государственных расходов по осуществлению данной деятельности.
Действующее законодательство предусматривает следующие формы внесудебного контроля в сфере нотариата: лицензирование, назначение на должность нотариуса, контроль за соблюдением правил нотариального делопроизводства, контроль за соблюдением профессиональных обязанностей нотариусами, контроль за соблюдением правил профессиональной этики и деонтологии.
Согласно Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и Положения о Министерстве юстиции Российской Федерации28 нормотворческие, правоприменительные и контрольные функции государства в сфере небюджетного нотариата осуществляют: саморегулируемая организация — нотариальная палата29 и орган исполнительной власти — Министерство юстиции Российской Федерации и его территориальные органы.
В соответствии с вышеуказанным положением Министерство юстиции РФ и его территориальные органы имеют следующие контрольные полномочия в сфере небюджетного нотариата:
− ведет реестр контор нотариусов, занимающихся частной практикой;
− утверждает формы реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей;
− формирует совместно с Нотариальной платой субъекта РФ квалификационную комиссию, по принятию экзамена у лиц желающих получить лицензию, на право осуществления нотариальной деятельности, под председательством руководителя территориального органа юстиции;
− утверждает положение о квалификационной и апелляционной комиссиях;
− образует совместно с Федеральной нотариальной палатой (далее ФНП) апелляционную комиссию по рассмотрению жалоб на решения квалификационных комиссий по приему экзаменов у лиц, желающих получить лицензию на право осуществления нотариальной деятельности;
− наделяет на конкурсной основе нотариусов полномочиями по совершению нотариальных действий от имени Российской Федерации, порядок проведения конкурса определяется Минюстом России совместно с ФНП;
− организует выдачу лицензий на право нотариальной деятельности, устанавливает порядок выдачи лицензии;
− утверждает совместно с ФНП порядок определения количества должностей нотариусов в нотариальном округе, изменения территории деятельности нотариуса, учреждения и ликвидации должности нотариуса;
− наделяет совместно с Нотариальной платой субъекта РФ полномочиями лицо, временно исполняющее обязанности нотариуса, по предложению замещаемого нотариуса из числа лиц, отвечающих требованиям ст.2 законодательства РФ о нотариате;
− совместно с нотариальной платой субъекта РФ осуществляет контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства.
Контрольные полномочия органов нотариального самоуправления:
– полномочия осуществляемые совместно с Министерством юстиции и его территориальными органами, указанные выше;
– контроль, за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей;
– контроль за соблюдением правил профессиональной этики и деонтологии;
26 Черемных И.Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности.: Автореф. дис. ... доктора юрид. наук. М., 2007. С.12.
27 Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. №10.-Ст.357
28 Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации: Указ Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. №1313 //Собрание законодательства РФ. 2004. №42.-Ст.4108.
29 Настольная книга нотариуса. Учебно-методическое пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2003. Т.1. С.76
– за неоднократное совершение дисциплинарных поступков, нарушение законодательства при совершении нотариальной деятельности, а также в случае невозможности исполнять обязанности по состоянию здоровья, нотариальная палата обращается в суд с заявлением о лишении нотариуса права заниматься нотариальной деятельностью;
– право истребовать от нотариуса предоставления сведений о совершенных нотариальных действиях, документов, касающихся его финансово-хозяйственной деятельности, а в необходимых случаях — личных объяснений, в том числе и по вопросам несоблюдения правил профессиональной этики;
– при проведении конкурса на вакантную должность нотариуса, нотариальная палата направляет в территориальный орган Минюста России рекомендации по каждому претенденту на вакантную должность нотариуса.
Таким образом, осуществление Минюстом России государственной функции по контролю и надзору в сфере нотариата ограничено предварительным контролем в форме:
1) нормативно-правового регулирования, по большей части на согласованной основе с Федеральной нотариальной палатой,
2) лицензирования нотариальной деятельности,
3) объявления и проведения совместно с нотариальной палатой конкурса на вакантную должность нотариуса,
4) издания приказа о назначении на должность нотариуса,
5) регулирования численности и изменения территории деятельности нотариусов.
Последующий контроль (прежде всего контроль профессиональной деятельности) практически полностью передан органам нотариального самоуправления и ограничен проверкой соблюдения правил нотариального делопроизводства совместно с нотариальными палатами субъектов РФ.
В соответствии с действующим законодательством органы Управления Министерства юстиции субъектов Российской Федерации не имеют ряда необходимых контрольных полномочий в отношении нотариата, таких как: право обратиться в суд о лишении нотариуса лицензии, о приостановлении деятельности нотариуса или об оспаривании решений выборных органов нотариального самоуправления, противоречащих действующему законодательству.
Дисбаланс контрольных функций возник в 1993 году после принятия Основ законодательства РФ о нотариате. Во время перехода государства на рыночные отношения придерживались мнения, что государству необходимо передать большую часть своих функций и полномочий негосударственным образованиям. Происходило законодательное закрепление организационных и контрольных полномочий за негосударственными структурами. В настоящее время ошибочность данного подхода не вызывает сомнения. Функции государственного контроля должны осуществляться государственными органами.
О необходимости реформирования законодательства о нотариате написаны ряд докторских и кандидатских диссертационных исследований, научных статей, учебных пособий. О том, что Основы законодательства о нотариате Российской Федерации устарели ни раз говорила и президент ФНП М.И.Сазонова.30
Для эффективного государственного контроля нотариальной деятельности необходимо восполнить вышеуказанные пробелы законодательного регулирования и расширить контрольные полномочия государственного органа.
Относительно реформирования контрольной деятельности государства в сфере небюджетного нотариата в научных и профессиональных кругах сформировались три точки зрения.
1) Либеральная. Адепты данной модели принимают за основу принцип независимости нотариальной деятельности, государство не должно вмешиваться в профессиональную деятельность нотариуса, нотариальное самоуправление самостоятельно решает все вопросы организационной и контрольной деятельности.
Данная позиция не обоснована и противоречит сущности нотариата. Нотариус осуществляет функции от имени государства и вне его существовать не может. Процесс контроля со стороны государственных органов закономерен и необходим в целях защиты прав и интересов физических лиц, юридических лиц и государства.
Обратимся к международному опыту существования такой модели. Например, в Таджикистане после десятилетия функционирования небюджетного нотариата в 2010 году был полностью восстановлен государственный нотариат. Временное возвращение в лоно государства претерпевали также португальские нотариусы в начале-середине 2000 годов. В обоих случаях основаниями для резкой реакции со стороны государства послужили многочисленные системные злоупотребления в нотариальной среде, связанные с недостатком эффективного контроля. Также поступили в свое время власти Белоруссии и Молдовы31. В Республике Украина и Республике Казахстан отменены ограничения по количеству должностей нотариусов в нотариальном округе, что фактически означает создание конкуренции среди нотариусов этих стран и, как следствие, приведет к многочисленным нарушениям законодательства.
30 Сазонова М.И. «Круглый стол»: «Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования» //Нотариальный вестник. 2010. №4. С.4.
2) Государственническая. В научных кругах сторонниками данной модели являются О. В. Романовская, Г. Б. Романовский, Ю.А. Андреева, М.В. Ткаченко. Нотариальная палата и органы юстиции наделены контрольными функциями, что, по мнению приверженцев вышеуказанной позиции, в корне неправильно. Нотариальные палаты должны сохранять возможность самоконтроля как элемента управления, но природа такого контроля не будет иметь публично-правового характера.32 Утверждение подзаконных правовых актов совместно Минюстом России и ФНП неприемлемо и должно входить в исключительную компетенцию федерального органа исполнительной власти. То есть все организационные и контрольные функции необходимо передать в исключительную компетенцию государственного органа.
Игнорируется или критикуется постановление Конституционного суда от 19 мая 1998 года №15-П, в котором закреплено, что нотариальные палаты осуществляют публично-правовые функции от имени государства и наделение государством нотариальных палат в соответствии с законом отдельными управленческими и контрольными полномочиями в целях обеспечения в нотариальной деятельности гарантий прав и свобод граждан не противоречит Конституции РФ.33
Возникает закономерный вопрос, в случае передачи государству контрольных функций в сфере исполнения профессиональных обязанностей нотариуса, кто будет осуществлять данный контроль? Ввиду узкой специализации нотариальной деятельности, для объективной её проверки необходим сотрудник с соответствующей компетенцией. Согласно статьи 2 Основ законодательства РФ о нотариате, это гражданин РФ, имеющий высшее юридическое образование, прошедший стажировку в нотариальной конторе сроком не менее одного года, сдавший квалификационный экзамен, имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. То есть лицо с уровнем профессиональной подготовки сравнимой с уровнем подготовки проверяемых им нотариусов. По-нашему мнению, также необходимо, чтобы проверяющие сотрудники имели опыт работы в нотариате не менее пяти лет. Следовательно, качественно контролировать, с правовой точки зрения, профессиональную деятельность нотариуса компетентно только лицо, которое данную деятельность осуществляет и проходит периодическое повышение квалификации.
Необходима модель осуществления государством контрольной деятельности в сфере небюджетного нотариата, в которой будут сбалансированы контрольные функции органов нотариального самоуправления и государства. При этом вмешательство в процесс осуществления профессиональной деятельности быть не должно, за исключением определенных, четко сформулированных законом, случаев.
3) Сбалансированная. Сторонники данного подхода д.ю.н., профессор, И.Г.Черемных, д.ю.н., профессор, вице-президент Федеральной нотариальной палаты В.В.Ярков. Залогом развития института нотариата является поиск баланса контрольных полномочий в сфере нотариата между государственным органом и нотариальным самоуправлением. В законодательстве необходимо закрепить механизмы эффективного взаимодействия с органами нотариального самоуправления, строящиеся на принципах согласованности, прозрачности и объективности.34
Действительно, если государство и общество «доверяет» институту нотариата, то и компетенция нотариуса, по мере возникновения новых правоотношений будет расширяться, государство будет заинтересовано в данном институте, в его возможностях по обеспечению законности и правопорядка.
Инициатором реформирования института нотариата стало нотариальное сообщество. Федеральной нотариальной палатой проводятся круглые столы, конференции, семинары по различным вопросам нотариата, в том числе вопросам организации нотариата и контроля в сфере осуществления нотариальной деятельности.
Итогом данной работы стал проект закона «О нотариате и нотариальной деятельности», подготовленный нотариальным сообществом, прошедший проверку Международного союза нотариата и рекомендованный последним к принятию в Российской Федерации. Текст проекта закона опубликован 18.11.2011 на интернет- портале "Российской Газеты"35.
31 Ярков В.В. Есть ли у либеральной модели нотариата будущее? // Нотариальный вестник. – 2012. №10. - С.36.
32 Романовский Г.Б., Романовская О.В. Организация нотариата в России. М.: Изд-во ПРИОР, 2001. С.56
33 По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате: Постановление Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998г. №15-П. // Собрание законодательства РФ. 1998. N 22. -Ст.2491
34 Черемных И.Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности.:Автореф. дис. ... доктора юрид. наук. М., 2007. С.42.
35 URL: http://www.rg.ru/2011/11/18/notariat-site-dok.html
В данном проекте закона на наш взгляд, наиболее оптимальным образом разграничены контрольные полномочия органов юстиции и нотариальных палат.
Государственному органу дополнительно к действующим на сегодняшний день компетенциям предоставлено право:
− приостанавливать исполнение полномочий нотариуса, в случае отсутствия у нотариуса нотариальной конторы или отсутствия у нотариуса договора о страховании риска профессиональной ответственности свыше трех месяцев;
− обращения в суд с заявлением о лишении полномочий нотариуса;
− проведения внеплановых проверок, которые могут проводиться по месту нахождения нотариальной конторы или путем истребования документов и объяснений у нотариуса. Основаниями для проведения внеплановой проверки территориальным органом юстиции являются: обращение гражданина, организации, органа власти или местного самоуправления о несогласии с результатами проведенной нотариальной палатой проверки и (или) принятыми нотариальной палатой мерами; поручение федерального органа юстиции;
− при проведении проверок вправе осуществлять любые формы контроля: контроль организации работы нотариуса; исполнения нотариусами правил нотариального делопроизводства; соблюдение нотариусами законодательства, регулирующего совершение нотариальных действий, Кодекса профессиональной этики нотариуса,правильность исчисления и взимания нотариального тарифа.
Нотариальные палаты, в указанном выше проекте закона, имеют аналогичное административные контрольные полномочия тем, которые установлены действующим законодательством.
Таким образом, вышеуказанный проект закона о нотариате значительно увеличивает количество и значимость контрольных полномочий государства. В большинстве случаев государство осуществляет вмешательство в деятельность нотариусов, в случае несогласия с контрольными мероприятиями органов нотариального самоуправления, обращений граждан, юридических лиц и государственных организаций, как бы стоит над институтом гражданского общества, не вмешиваясь в его деятельность до возникновения определенных законом обстоятельств.
В соответствии с положением о Министерстве юстиции Российской Федерации, органом уполномоченным вносить проекты федеральных законов Президенту и в Правительство РФ в сфере нотариата является Минюст России.
В апреле 2013 года распоряжением председателя Правительства РФ утверждена государственная программа «Юстиция».36 В ней определены направления и пути реформирования институтов, подведомственных Министерству юстиции РФ, в том числе института нотариата. Также установлен срок принятия закона о нотариате до июля 2014 года. В соответствии с поручением правительства РФ в сентябре 2013 года Минюстом РФ подготовлен альтернативный проект закона «О нотариате и нотариальной деятельности»37.
Данный законопроект практически полностью дублирует контрольные полномочия государственного органа, описанные в проекте закона, подготовленного Федеральной нотариальной палатой, но значительно сужает контрольные полномочия нотариальных палат.
Полномочия Управления Министерства юстиции РФ:
– обращения в суд с заявлением о лишении полномочий нотариуса;
– проведения внеплановых проверок, которые могут проводиться по месту нахождения нотариальной конторы или путем истребования документов и объяснений у нотариуса;
– решение о временном изменении территории деятельности нотариуса;
– определение количества нотариусов в нотариальном округе;
– наделение полномочиями лицо, замещающего временно исполняющего обязанности нотариуса;
– контроль за осуществлением деятельности, осуществляемой нотариальной палатой, путем предоставления ежегодного отчета;
– проведение внеплановой проверки деятельности нотариуса по любым направлениям: организационным, соблюдения этических норм, законодательства и др.
36 Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Юстиция": Распоряжение Правительства Российской Федерации от 04 апреля 2013 N 517-р // Собрание законодательства РФ. 2013. №14.- Ст.1743.
37 URL: http://www.notariat.ru/ddata/label-file/zakon_o_notariate_20120626.pdf
− приостанавливать исполнение полномочий нотариуса, в случае отсутствия у нотариуса нотариальной конторы или отсутствия у нотариуса договора о страховании риска профессиональной ответственности свыше трех месяцев.
Нотариальным палатам предлагается оставить следующие полномочия:
– на право обращения в суд о лишении нотариуса лицензии;
– плановый контроль за осуществлением нотариусом профессиональных обязанностей;
– право совместного с Управлением Минюста России определения количества стажеров, участия в конкурсных процедурах на право стажировки, получения квалификационного свидетельства (аналог действующей лицензии), на право осуществления нотариальной деятельности в конкретном нотариальном округе.
В данном проекте взаимодействие нотариата и государственного органа реализуется не на основе совместного принятия подзаконных правовых актов, а осуществляется либо самостоятельно органом юстиции, либо с «учетом мнения», «с учетом предложения» нотариальной палаты. Минюст России практически лишает нотариат возможности принятия нормативных правовых актов в регулируемой сфере деятельности. Между тем ответственность за негативные последствия возложена на сообщество нотариусов.
Отдельно рассмотрим и попытаемся понять форму осуществления ряда контрольных и организационных функций органами юстиции «с учетом мнения», «с учетом предложения» нотариальной палаты. Например, порядок передачи архивного фонда одного нотариуса другому утверждается федеральным органом юстиции с учетом предложения ФНП; положения о конкурсных комиссиях и порядке проведения конкурса, положения о порядке сдачи квалификационного экзамена и оценки знаний претендентов, утверждается Федеральным органом юстиции с учетом мнения ФНП. «Учесть» в толковом словаре Ожегова означает «принять во внимание»38, на наш взгляд это слишком расплывчатая формулировка. С правовой точки зрения формулировка «с учетом мнения (предложения)» по сути ничего не значит и не годится для федерального закона и для регулирования нотариальной деятельности в России. Принимать решения с учетом мнения профессионального сообщества или же путем согласования с ним, существенно разные понятия, особенно в несовершенном процессе принятия нормативных актов в РФ.
Принятие закона в такой редакции может повлечь следующие неблагоприятные последствия для нотариата:
– снижение финансовой самостоятельности;
– вмешательство со стороны административного органа в деятельность нотариуса и нотариальной палаты;
– закостенелость института нотариата и несоответствие потребностям поступательного развития гражданских правоотношений.
Таким образом, в настоящее время имеется два сбалансированных конкурирующих между собой подхода к организации нотариата и государственному административному контролю в данной сфере. Проект нотариального сообщества предоставляет больше организационных, контрольных полномочий нотариальному самоуправлению, полномочий в сфере нормативно-правового регулирования нотариальной деятельности на совместной (согласованной) основе с органом исполнительной власти. Проект Минюста России значительно сужает вышеуказанные полномочия нотариальных органов и предлагает закрепить их за собой. Очевидно, предпочтительнее для общества и государства законопроект расширяющий компетенция государственного органа, определяющий приоритет согласования решений между государственным органом и нотариальным самоуправлением, то есть проект, разработанный Федеральной нотариальной палатой. Но и его необходимо доработать, а именно: каким образом регулировать отношения в случае не достижения согласия между нотариальными палатами и органами Министерства юстиции по отдельным вопросам. Возможно предложить оставить приоритетным мнение государственного органа, после обсуждения с нотариальной палатой и мотивированного обоснования либо по аналогии с законотворческим процессом создать согласительную комиссию.
В обоих проектах ФЗ «О нотариате и нотариальной деятельности» компетенция государственного органа в сфере контроля и надзора за нотариальной деятельностью существенно расширена, что, по-нашему мнению, обоснованно. Встает вопрос о полномочиях органов нотариального самоуправления и важность его не стоит недооценивать.
38 URL: http://slovarozhegova.ru/
Главный принцип контрольной деятельности, которому должен соответствовать будущий закон «О нотариате и нотариальной деятельности»: государство активно должно участвовать в организации нотариальной деятельности, определении численности нотариусов и решении других вопросов, не вмешиваясь в процесс осуществления нотариального производства.
Список литературы
1. Настольная книга нотариуса. Учебно-методическое пособие. 2-е изд., испр. и доп. М.: Изд-во БЕК, 2003.Т.1. 608 с.
2. Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Юстиция": Распоряжение Правительства Российской Федерации от 04 апреля 2013 N 517-р // Собрание законодательства РФ. 2013./№14.- Ст.1743.
3. Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. №10.-Ст.357
4. По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате: Постановление Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998г. №15-П. // Собрание законодательства РФ. 1998. N 22. -Ст.2491
5. Положение о Министерстве юстиции Российской Федерации: Указ Президента Российской Федерации от 13 октября 2004 г. №1313 // Собрание законодательства РФ. 2004. №42.-Ст.4108.
6. Романовский Г.Б., Романовская О.В. Организация нотариата в России. М.: Изд-во ПРИОР, 2001. 256 с.
7. Сазонова М.И. «Круглый стол»: «Современное состояние нотариата в Российской Федерации и проблемы его реформирования» // Нотариальный вестник. 2010. №4.
8. Черемных И.Г. Становление независимого нотариата России как института по осуществлению правоохранительной деятельности.: Автореф. дис. ... доктора юрид. наук. М., 2007. 53 с.
9. Ярков В.В. Есть ли у либеральной модели нотариата будущее? // Нотариальный вестник. – 2012. №10.
10. http://slovarozhegova.ru/
11. http://www.notariat.ru/ddata/label-file/zakon_o_notariate_20120626.pdf
12. http://www.rg.ru/2011/11/18/notariat-site-dok.html
