25 сентября 2016г.
В исторической науке уже давно стало аксиомой утверждение, что вооруженные столкновения должны быть предельно четко регламентированы, ибо отсутствие правил ведения войн уничтожает у сторон, ее ведущих, любое человеческое начало [1, с. 11]. Однако только со второй половины XIX века была установлена международно-правовая регламентация военных действий и юридические запреты на использование в военных действиях запрещенных методов и средств ведения войны, за преступные нарушения которых международное право возлагает на виновных лиц уголовную ответственность.
Вместе с тем в международном гуманитарном праве не существует исчерпывающего и юридически обязывающего полного перечня военных преступлений, собранного в едином нормативном правовом акте. В настоящее время в основном перечни военных преступлений содержаться в различных международных Конвенциях.
В 1998 году была предпринята попытка создания обобщенного перечня военных преступлений в ст. 8 Римского Статута Международного уголовного Суда (МУС), однако их формулировки не предназначены для того, чтобы имплементировать их в нормы обычного права. Ибо объективный элемент преступления в каждом конкретном случае должен выводиться из той материальной нормы международного гуманитарного права, которая была предположительно нарушена [2, с. 53].
Отсутствие строго определенного перечня военных преступлений, нормативных основ квалификации и расследования военных преступлений, совершаемых противоборствующими сторонами вооруженного конфликта создает определенные сложности для правоприменительной практики.
Чтобы определиться с пониманием того, какие преступления объединены родовым понятием «военные преступления», определить международные нормативные основы квалификации и расследования военных преступлений, совершаемых противоборствующими сторонами вооруженного конфликта необходимо провести анализ источников международного права вообще и международного уголовного права в частности.
В связи с ограниченным объемом настоящей статьи мы источники международного уголовного права рассматривать не будем.
Так в ст. 38 Статута Международного суда ООН определены следующие источники права, на основании которых Суд обязан решать переданные ему споры:
а) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами;
b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
с) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
d) судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
Представляется, что перечисленные в указанном перечне источники международного права следует считать общепринятыми, по крайней мере, для государств– членов ООН. Так в своем совместном особом мнении, приобщенном к решению Апелляционной камеры МТБЮ по делу Эрдемовича, судьи Мак Дональд и Вохра отметили: «считается общепризнанным, что в статье 38 Устава Международного суда источники международного права перечислены исчерпывающе» [3, пар. 40].
Так основным источником международного права являются общие и специальные международные конвенции, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государствами.
Статья 2 Венской конвенции о праве международных договоров (1969 г.) определяет международный договор как «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».
Правила интерпретации международных договоров содержатся в двух конвенциях: Венской конвенции о праве международных договоров (1969 г.) и Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или международными организациями (1986 г.).
Международный договор может быть заключен по любому вопросу, но не может вступать в противоречие с основными принципами международного права, обязательствами государств-членов ООН, а также императивными нормами международного права. При этом действие международного договора распространяется только на участвующие в нем стороны, за исключением случаев, когда его нормы стали частью международного обычного права, т.е. нормами, общепринятыми и общеобязательными по своей сути.
Что касается международного обычая, то в соответствии с определением ст. 38 Устава Международного суда ООН, международный обычай рассматривается «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы».
Как заявлено еще в Нюрнбергском приговоре, «законы войны могут быть найдены не только в договорах, но и в обычаях и методах действия государств, которые постепенно получили универсальное признание, а также в общих принципах правосудия, применяемых юристами и военными судами. Это право не является статичным, но в процессе непрерывной адаптации следует за потребностями изменяющегося мира» [4, с. 219].
При этом обычай приобретает юридическое значение не в результате подписания того или иного документа, а в результате однородных действий государств и международных организаций, т.е. всеобщей, продолжительной, единообразной, постоянной, устойчивой практики государств, признанной ими в качестве opinio juris, т.е. признанной большинством государств и международных организаций в качестве юридически обязательного правила.
Вместе с тем в ряде решений Международного суда ООН существуют общепризнанные критерии, при помощи которых суды устанавливают факт существования и уточняют значение обычной международно-правовой нормы. Так для существования нормы обычного международного права необходимо два элемента: практика государств (usus) и вера в то, что такая практика необходима, запрещена или разрешена, в зависимости от природы нормы, в соответствии с правом (opinio juris sive nescessitatis) [5, с. 23].
К практике государств и международных организаций, которые способствуют созданию обычного международного права, относятся физические и вербальные акты. Так, например, в применении к обычному международному гуманитарному праву к физическим актам будет относиться «поведение на поле боя, применение определенных видов оружия и обращение с различными категориями лиц». В свою очередь, вербальная практика будет включать в себя «военные уставы и наставления, национальное законодательство, национальное прецедентное право, инструкции вооруженным силам и силам безопасности, сводки командования во время войны, дипломатические протесты, мнения официальных юридических советников, комментарии к проектам соглашений, предлагаемые правительствами, правительственные решения и постановления, судоговорение в международных судах, заявления в международных организациях и на международных конференциях и позиция правительства в отношении резолюций международных организаций».
При этом обязательным условием является то обстоятельство, что любая такая практика должна быть официальной. Например, нанесение неизбирательных ударов или применение мин-ловушек не будет считаться государственной практикой, если государство гласно не признает такие действия официально санкционированными. Напротив, официальное опровержение государством данных фактов или осуждение такого поведения со стороны других государств будут составлять акты государственной практики [6, с. 24]. Так МТБЮ постановил, что при оценке формирования обычных норм международного гуманитарного права Суд прежде всего должен опираться «на такие элементы, как официальные заявления государств, военные уставы, наставления и судебные решения» [7, пар. 99].
Таким образом, при установлении факта существования международного обычая международные уголовные суды в качестве свидетельства существования государственной практики и opinio juris учитывают заявления государств, национальное законодательство и подзаконные акты, военные уставы и наставления, решения национальных судов, участие государств в тех или иных международных соглашениях и т.п.
В отличие от договорных норм, нормы обычного международного права обязательны для всех государств, за исключением тех, которые постоянно возражали против их применения. Однако и для таких государств является обязательным соблюдение императивных норм международного права, т.н. норм jus cogens.
Доктрина норм jus cogens закреплена в указанных выше Венских конвенциях и подтверждена решениями Международного суда ООН. Норма jus cogens не может быть отменена международным договором. Более того, в соответствии со ст. 53 Венской конвенции о праве международных договоров (1969 г.), «договор является ничтожным, если в момент заключения он противоречит императивной норме общего международного права.
Императивные нормы не кодифицированы и относятся к категории норм обычного права. При этом императивный характер носят все основные принципы общего международного права, являющиеся главным критерием применимости всех международно-правовых норм.
Таким образом, нормы обычного международного права можно подразделить на две группы: общие нормы, обязательные для всех государств, за исключением тех, которые всегда возражали против их применения; и нормы jus cogens, обязательные для всех государств без исключения.
В свою очередь, к числу принципов jus cogens, имеющих непосредственное значение при определении военного преступления по международному уголовному праву, относятся следующие императивные нормы общего международного права: а) принцип всеобщего уважения прав и свобод человека; б) принцип равноправия народов и права народов распоряжаться своей судьбой; в) принципы мирного сосуществования и суверенного равенства государств и связанный с ними принцип неприменения силы или угрозы силой в международных отношениях; г) принцип нерушимости государственных границ и территориальной целостности государств; д) принцип сотрудничества государств.
Представляется, что и сам основополагающий принцип может становиться нормой, предписанным правилом поведения, неисполнение или нарушение которого влечет то или иное неблагоприятное последствие.
Таким образом, определение военного преступления сводится не только к преступному нарушению норм международного гуманитарного права, но и к нарушению основополагающих принципов международного права, императивных норм jus cogens. При этом преступность таких нарушений также определена в нормах международного уголовного права. Это прямо подтверждается международно-правовыми актами. Так, Римский Статут в качестве применимого права называет принципы и нормы международного права, включая общепризнанные принципы международного права вооруженных конфликтов (п. «b» ч. 1 ст. 21).
Более того, некоторые деяния, признаваемые военными преступлениями, являются таковыми не в силу нарушений норм международного гуманитарного права, а вследствие нарушения основополагающих принципов международного права (например, вербовка, использование, финансирование и обучение наемников). В преамбуле международной конвенции о борьбе с вербовкой, использованием, финансированием и обучением наемников (1989 г.) преступность данных деяний как военных преступлений обусловлена тем, что наемники вербуются, используются, финансируются и обучаются, «для деятельности, нарушающей такие принципы международного права как суверенное равенство, политическая независимость, территориальная целостность государств и самоопределение народов».
Таким образом, международному праву известны случаи прямого признания военными преступлениями деяний, нарушающих общепризнанные нормы международного права, вне зависимости от прямого признания их таковыми в международном гуманитарном праве (в частности, в Дополнительном протоколе I, определяющем значение термина «наемник», указывается, что наемник не имеет защиты, так как не признается ни комбатантом, ни военнопленным) [8, с. 38].
Особняком стоят общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, т.е. императивные нормы, свойственные международной юридической системе в целом. Указанные принципы в международном праве возникли в процессе их постепенного заимствования из национальных юридических систем. Здесь мы разделяем позицию А. Кассезе, который указывает, что обращение к ним оправдано в тех случаях, когда основные источники (Устав и Правила процедуры и доказывания, применимое договорное и обычное право) прямо не регулируют разрешаемый судом вопрос.
К данной категории обычно относят: а) общие принципы международного уголовного права; б) общие принципы международного права; в) общие принципы уголовного права, признанные сообществом наций.
Так А. Кассезе указывает на следующий иерархический порядок значимости источников для международных уголовных судов: первичные источники (договоры и обычное право), вторичные источники (правила, вытекающие из норм обычного права и условий договоров), общие принципы международного уголовного права, или общие принципы закона, и такие вспомогательные источники, как общие принципы права, признанного сообществом государств [9, с. 26].
Порядок, в котором могут быть использованы эти источники (и который в настоящее время в значительной степени кодифицирован в ст. 21 Устава МУС), следующий: прежде всего, нужно обратиться к нормам договоров или нормам, установленным такими международными инструментами, как обязательные решения Совета Безопасности ООН (как это имеет место в ситуации с МТБЮ и МТР), когда данные нормы соглашения или решения содержат условия юрисдикции суда или трибунала и излагают процедуру. Когда этих норм недостаточно, или в них имеются пробелы, необходимо обратиться к обычному праву или к договорам, неявно или явно упомянутым в вышеуказанных нормах. Когда даже этот общий набор или нормы соглашения не проясняют вопроса, необходимо применить общие принципы МУП (которые могут быть выведены путем индукции и обобщения из условий договоров или норм обычного права) или, как исключение, общие принципы права. Если и после этого вы все еще не нашли применимого правила, можно обратиться к общим принципам уголовного права, разделяемым нациями мира [10, с. 26].
Данный подход поддерживается международным прецедентным правом, в частности, прецедентным правом Специальных международных трибуналов ООН.
Однако, на наш взгляд, для установления существования общего принципа международного права необходимо обращение к таким универсальным международным документам, как Устав ООН, Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом ООН (1970 г.), а также к принципам, лежащим в основе отдельных отраслей международного права.
Таким образом, общие принципы права как источник права является факультативным по своей природе и обращение к ним оправдано, если другие источники не привели ни к какому результату.
Что касается таких источников международного права как судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций, то ст. 38 Статута Международного суда ООН определяет их в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
Так в соответствии со ст. 38 Статута Международного суда ООН, судебные решения относятся к вспомогательным источникам международного права и являются вспомогательным средством для определения и уточнения значения правовых норм.
Система международного правосудия, в отличие от национальных систем, не является структурой, состоящей из судебных органов, находящихся между собой в отношении иерархической субординации, и включает различные суды, имеющие разную юрисдикцию и учрежденные по разным поводам различными международными организациями или группами государств. При этом по отношению друг к другу эти суды не являются выше или нижестоящими, осуществляя свою деятельность параллельно, независимо друг от друга.
Однако, зачастую стороны процесса в обоснование своих позиций ссылаются на решения других судебных органов и суды вынуждены подвергнуть анализу прецедентное право международных, национальных, уголовных и других судов, что хорошо видно при анализе решений Специальных трибуналов ООН, которые часто обосновывают свои решения ссылками не только на свои предыдущие решения, но и на решения других судебных органов.
Однако, суды не могут основывать свои решения на положениях, находящихся в противоречии с нормами международного права, существование которых было ранее установлено решениями авторитетных судов и подтверждено устойчивой судебной практикой.
Более того в других случаях суды приходили к выводу, что по тому или иному вопросу существующее прецедентное право непоследовательно или противоречиво, и само по себе не может помочь установить содержание нормы обычного международного права или нормы, применимой к данному делу.
Так, при рассмотрении дела лагеря для интернированных лиц «Челебичи» (Делалича и др.) перед Апелляционной камерой МТБЮ возникла необходимость установить субъективный элемент, требуемый для наложения на командиров и иных начальников уголовной ответственности за преступления, совершенные их подчиненными. В своем решении Трибунал, обратившись к прецедентному праву (дела Ямашита, Вильгельма Листа, Поля и др., Рохлинга, рассмотренные судами США и Франции), заявил, что не находит никакой последовательной тенденции в решениях, которые появились в результате разбирательств, проведенных военными судами после Второй Мировой войны, и использовал для разрешения данного вопроса другие источники права [11, пар. 229].
Учитывая, что международное уголовное право, в значительной степени состоит из обычно-правовых норм, роль судебных решений в его толковании, применении и развитии чрезвычайно велика. Однако, как справедливо подчеркнули судьи СССЛ, выражение «должны руководствоваться» не означает рабскую и некритичную экстраполяцию связывающих и убедительных прецедентов, принципов и доктрин, изложенных нашими трибуналами-сестрами [12, с. 11].
Таким образом, на наш взгляд, для системы международного уголовного правосудия доктрина прецедента может быть установлена только внутри каждого суда (так, например, в МТБЮ предыдущие решения Апелляционной камеры связывают и ее саму, и Судебные камеры [13, пар.107]), а судебные решения одного суда имеют значение для другого суда лишь постольку, поскольку по конкретному вопросу уже имеется обоснованное и убедительное решение другого суда, если же судьи отступят от прецедентов, они будут вынуждены объяснить и интерпретировать различный подход.
Что касается такого источника международного права как доктрина, то она в существенной степени способствует разъяснению международно-правовых норм, что подтверждается практикой международных уголовных судов, где ссылки на труды известных юристов встречаются в их определениях, решениях и приговорах. Как справедливо отмечает Н.Г. Михайлов обычно такие труды используются для демонстрации обоснованности решений, принятых Апелляционной и Судебными камерами по какому-либо относящемуся к делу вопросу. Высказанные известными юристами мнения цитируются судьями в качестве веских аргументов для подкрепления своих суждений и выводов [14, пар.105].
Так, например, в решении Судебной камеры МТБЮ по делу Челебичи для подкрепления своей позиции по вопросу об ответственности командиров за преступления, совершенные их подчиненными, судьи сослались на труды Майкла Боса, Карла Джозефа Партша, Вальдемара А. Солфа и Шерифа Бассиони [15.].
Подобная практика принята и в других трибуналах. Так, Судебная камера МТР при разрешении вопросов, связанных с перекрестным допросом свидетелей, сослалась на работу Адриана Кина [16, пар. 46]. В том же деле для подкрепления своей позиции о специальном намерении как элементе преступления геноцида судьи сослались на труд Роджера Мерла и Андрэ Витю [17, пар. 518], а судья СССЛ Робертсон в своем особом мнении по делу Нормана для подтверждения своей позиции по вопросу неретроактивности сослался на монографию А. Кассезе «Международное уголовное право» [18, пар. 47].
Таким образом, труды выдающихся юристов помогают установить существование той или иной правовой нормы или общего принципа, уточнить их содержание или значение терминов и т.п. Международные уголовные суды могут обращаться к ним за помощью, исследовать их, принимать их во внимание. Однако, в отличие от обычного и договорного права, они не имеют для судов обязательной силы.
Список литературы.
1. Берко А.В., Кибальник А.Г. Применение запрещенных средств и методов ведения войны – Ставрополь, 2002. С. 11.
2. Cassese A. International Criminal Law. Oxford. 2003, p. 53.
3. МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Эрдемовича от 7 октября 1997 г. Совместное особое мнение судьи МакДональда и Вохра, пар. 40.
4. France et al. v. Göring et al., (1946) 22 IMT 203, 13 ILR 203, 41 // American Journal of International Law 172, at p. 219.
5. Хенкертс Ж-М., Досвальд-Бек Л. Обычное международное гуманитарное право. Том I. Нормы. 2006. МККК Т. I. С. 23.
6. Хенкертс Ж-М., Досвальд-Бек Л. Указ. соч. С. 24.
7. МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Тадича от 2 октября 1995 г., пар. 99.
8. Адельханян Р.А. Военные преступления в современном праве. – М., 2006. С.38.
9. Cassese A. Указ.соч. P. 26.
10. Cassese A. Указ.соч. P. 26.
11. МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Делалича и др. от 20 февраля 2001 г., пар. 229.
12. СССЛ (SCSL). Sesay (SCSL-03-05-PT) Decision, 23 May 2003, p. 11.
13. МТБЮ. Решение Апелляционной камеры по делу Алексовского от 24 марта 2000 г., пар.107-111, 113.
14. Михайлов Н.Г. Международный уголовный трибунал по бывшей Югославии: компетенция, источники права, основные принципы деятельности. - М., 2006. С.105.
15. МТБЮ. Решение Судебной камеры по делу Делалича и др. от 16 ноября 1998 г., пар. 369, 392, 406.
16. МТР. Решение Судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар. 46, прим. 35.
17. МТР. Решение Судебной камеры по делу Акаезу от 2 сентября 1998 г., пар.518, прим. 98.
18. СССЛ (SCSL). Norman (SCSL-04-14-AR72(E)), Decision on Preleminary Motion Based on Lack of Jurisdiction (Child Recruitment), 31 may 2004, para. 47.
